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Manca il giudice dei giudici, lacuna incostituzionale / Il Collegio Garante accoglie nella sostanza l’eccezione sollevata con ordinanza dal giudice Battaglino
Antonio Fabbri
Il Collegio Garante di costituzionalità delle norme in parte respinge, ma in altra parte e nella sostanza accoglie, l’eccezione di costituzionalità sollevata dal giudice Roberto Battaglino nell’ambito di due procedimenti, uno penale – quello nel quale è chiamato a giudicare la denuncia per diffamazione fatta dalla Pierfelici nei confronti di Buriani – e l’altro amministrativo, che vede la stessa ex Dirigente impugnare la deliberazione del Consiglio Giudiziario Plenario nel quale è stata sfiduciata. I Garanti, nel rigettare alcune parti delle ordinanze con le quali il caso è stato portato alla loro attenzione, ne accolgono, però, un’altra parte determinate, anche perché il caso viene sollevato oltre un decennio e mai il legislatore, nonostante le sollecitazioni dello stesso Collegio Garante, lo ha risolto.
Nella sostanza, da un lato i Garanti rilevano che l’istituto dell’astensione e ricusazione sia valido per questioni nelle quali, relativamente a rapporti tra giudici che lavorano nel medesimo tribunale unico, questi possano riscontrare la necessità di non giudicare i colleghi; dall’altro, però, sottolineano il problema che ci si potrebbe trovare, come già avvenuto nell’ambito amministrativo, a non avere alcun giudice che possa valutare le questioni inerenti altri magistrati.
“Si tratta – spiegano i Garanti – di un inconveniente di fatto, che determinerebbe uno stato di incostituzionalità, ma che potrebbe verificarsi, ma anche non verificarsi (e che, per quanto a conoscenza dei membri di questo Collegio, fin qui non si è verificato). In ogni caso, poiché la possibile incostituzionalità deriva dal meccanismo della astensione e della ricusazione applicato nel piccolo territorio di San Marino”, va risolta.
Il Collegio Garante rileva che “la situazione di incostituzionalità determinata dalla mancanza della norma invocata dai giudici remittenti è un fatto già accertato e non una mera ipotesi e, conseguentemente, la questione di incostituzionalità deve essere dichiarata ammissibile. Nel merito, senza bisogno di dimostrazione analitica, è evidente – spiegano – che, dato il piccolissimo numero di magistrati in San Marino, non solo è possibile ma anche probabile che si determini il risultato incostituzionale descritto dai giudici remittenti. Che sia probabile è dimostrato anche dal fatto che la questione si ripresenta per lo meno dal 1998, e che sul punto sono già intervenute due sentenze del Collegio nel 2004 (sentenze n. 12 e n. 13), le quali, pur rigettando la questione per la ragione allora addotta, ne ammettevano la fondatezza e invitavano il legislatore ad intervenire”. I Garanti tra l’altro richiamano una decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo relativa ad un altro piccolo Stato, Malta. In una situazione analoga la Cedu “dopo aver riconosciuto che Malta è un piccolo Stato e che questo fatto può generare difficoltà per quanto riguarda astensioni e ricusazioni dei giudici (nel caso si trattava di rapporti di parentela tra giudici e avvocati delle parti), ha ribadito che comunque anche un piccolo Stato ha l’obbligo di garantire indipendenza e imparzialità dei giudici con mezzi opportuni”, riscontrando quindi la violazione dell’articolo 6 della convenzione dei diritti dell’uomo, recepita dall’ordinamento sammarinese, come fa notare il Collegio Garante.
Di qui la necessità che intervenga il legislatore: “E’ dunque chiaro – dicono i Garanti – che una disposizione espressa che prevenga il risultato, probabile e temuto da decenni, della mancanza di un giudice che sostituisca altri giudici nel caso che tutti quelli competenti si siano legittimamente astenuti o siano stati ricusati o comunque non possano giudicare per essersi già pronunciati, non solo è opportuna ma necessaria”.
Così il Collegio Garante invita il legislatore a provvedere, intervenendo con “legge costituzionale”. I Garanti, pur dichiarando l’impossibilità di intervenire, indicano una serie di possibilità: “il legislatore potrebbe decidere che l’istituto auspicato venga utilizzato soltanto qualora tutti i possibili giudici abbiano chiesto e ottenuto l’astensione o siano stati tutti vittoriosamente ricusati; potrebbe invece decidere di sostituire fin dall’inizio in alcuni casi specifici (da individuare ovviamente) l’istituto della astensione o ricusazione con la istituzione di un giudice speciale (da istituire); potrebbe affidare questa specifica competenza al Giudice per la responsabilità civile (cambiando ovviamente il nome), come suggerito dai giudici remittenti; ma potrebbe anche attribuire tale competenza al Collegio Garante, al quale già in passato sono state attribuite funzioni giurisdizionali e che è anche competente per l’azione di sindacato nei confronti dei magistrati; potrebbe, nei procedimenti in cui sono parte i commissari della legge, attribuire la competenza a giudicare in primo grado ad un giudice delle appellazioni, riservando l’appello ad altro giudice dello stesso ufficio”.
Poi indicano quale sarà la linea tenuta dagli stessi Garanti, che non possono sostituirsi al legislatore: “Insomma, è impossibile, allo stato, che questo Collegio Garante si sostituisca al Consiglio Grande e Generale. E’ possibile però, ricorrendo in via eccezionale ad uno dei molti strumenti che le corti costituzionali hanno costruito per garantire al massimo possibile la conformità a costituzione dell’intero ordinamento giuridico (anche quando la lettera delle disposizioni che disciplinano i poteri delle corti costituzionali prevedono, secondo tradizione e secondo rispetto del principio della sovranità del parlamento, che le corti abbiano soltanto poteri demolitori e non poteri additivi): a) invitare il legislatore a provvedere nei sensi di cui in motivazione entro un termine certo; b) sospendere questo procedimento in attesa che il legislatore provveda; c) allo scadere del termine assegnato, riprendere il procedimento, e, se il legislatore nel temine indicato non avrà provveduto, dettare provvisoriamente quella disciplina che il sistema giuridico sammarinese consente per analogia, fermo restando che il legislatore potrà sempre intervenire per disciplinare compiutamente la materia”.
I Garanti, insomma, invitano il Consiglio a provvedere entro sei mesi e fissano già una udienza per il 28 ottobre, per verificare se si sia già concluso o sia stato avviato l’iter legislativo per colmare la lacuna costituzionale. Diversamente avverte il Collegio che di riserva “di decidere dettando provvisoriamente la norma mancante, fermo restando il potere del Consiglio Grande e Generale di legiferare per disciplinare compiutamente la materia”.